O Tema 69 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal foi julgado em 15 de março de 2017, determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, a decisão ainda aguardava desfecho em razão de embargos de declaração opostos pelo fisco, buscando a modulação de efeitos e discutindo qual seria o ICMS a ser excluído, o destacado na nota ou o efetivamente pago.
No dia 13 de maio de 2021, houve a conclusão do julgamento dos embargos de declaração, entendendo o STF que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal – e não o efetivamente recolhido.
No julgamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu por modular os efeitos da decisão, quanto à exclusão da base de cálculo e possibilidade de recuperação de valores indevidamente pagos, de modo que os efeitos somente tenham validade a partir de 15 de março de 2017, a exceção é para os contribuintes que ingressaram com a ação até a referida data, os quais não estão sujeitos à modulação, ou seja, podem recuperar os últimos cinco anos a contar do protocolo da ação.
Não há dúvidas que a Repercussão Geral aplicada ao Tema 69, vincula todo o Poder Judiciário, ou seja, todas as ações devem ter a mesma decisão que aqui foi tratada. Porém, como o acórdão ainda não foi publicado, gerando algumas incertezas jurídicas, bem como não houve alteração do regramento normativo da RFB, ainda é aconselhável o ingresso de ação judicial, para recuperação dos valores pagos indevidamente, com efeito retroativo a 15 de março de 2017.
Muitas dúvidas estão sendo levantadas quanto à aplicação prática da decisão do STF, contudo, a elucidação dos questionamentos, a nosso ver, somente será resolvida após a publicação do acórdão e manifestação da própria Receita Federal.
O certo é que o crédito continuará sendo feito sobre o valor bruto das notas fiscais de compras dos insumos, produtos, mercadorias, serviços, etc., com o valor do ICMS incluso, pois essa questão não foi objeto de análise e decisão do STF.
Importante destacar que a decisão abrange as empresas tributadas pelo regime cumulativo e não cumulativo, portanto, ambas serão favorecidas no sentido de excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em relação às vendas tributadas. Nesse sentido, é preciso ter o cuidado de não excluir o ICMS em relação às vendas de mercadorias ou produtos, cujo valor do ingresso já tenha sido excluído da tributação, em decorrência do ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
No caso específico das sociedades cooperativas, parece-nos importante destacar que na hipótese de terem pago PIS e COFINS, a exclusão do ICMS na sua base de cálculo resultará na apuração de valor pago de forma indevida, sendo relativamente tranquila a recuperação dos valores pagos a maior.
Todavia, no caso das cooperativas que acumulam créditos de PIS e COFINS, vinculados às operações tributadas, o recálculo das contribuições, com a exclusão do ICMS da sua base de cálculo, em tese, resultará no aumento dos créditos, mas, não necessariamente, na recuperação de valores. Esse assunto é relevante no contexto das cooperativas, contudo, vale muito à pena ser discutido para, no mínimo, aumentar o volume dos créditos a serem compensados no futuro, inclusive no caso de haver substituição do PIS e da COFINS por uma nova contribuição, de acordo com os projetos que tramitam sobre a reforma tributária.
Convém reforçar que, no presente momento, e tendo em vista que ainda não houve a publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal, para estudo concreto da decisão, bem como a inexistência de Instrução Normativa regulando a matéria nos termos definidos pelo STF, entende-se que a ação judicial ainda é o caminho mais adequado a fim de garantir maior segurança jurídica e evitar a prescrição do direito ao benefício.
Nos colocamos à disposição dos interessados, caso persistam dúvidas sobre a matéria ou interesse na recuperação dos valores pagos indevidamente, ou ainda, queiram pleitear a recuperação dos valores adimplidos a maior, através de compensações futuras.
Dorly Dickel Márcio Maciel Pletz
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