A Ementa Constitucional nº 31 de 2000, incluiu o artigo 82 na ADCT da Constituição Federal, estabelecendo que os Estados, o Distrito Federal e os municípios devem instituir Fundo de Combate à Pobreza. O §1º do art. 82 dispõe que para financiamento dos Fundo Estaduais e Distritais poderá ser determinada a cobrança adicional de até 2% na alíquota do ICMS.
Esse Fundo é conhecido também como, FCP ou FECP e até mesmo como ICMS FCP. Na prática o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza é calculada juntamente ao ICMS nas operações internas ou interestaduais, conforme definido na lei estadual que instituiu o fundo, onde são acrescidos a seus percentuais, alíquotas máximas de até 2%, cobrados pelos estados, com exceção do estado do Rio de Janeiro que possui alíquota máxima de 4%.
Alguns estados não possuem previsão legal para a cobrança do Fundo e outros deixaram de exigir a cobrança dele, ou ainda, estão prorrogando o início da cobrança. Como exemplo, temos o estado de Minas Gerais que a partir de 2023, por força de prazo estipulado por lei, deixou de exigir a cobrança, assim como os estados de Roraima, Pará, Acre, Amapá, Ceará e Santa Catarina que não possuem previsão legal para a cobrança. Os outros estados possuem legislação própria e lista de produtos com incidência de percentual de Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.
Com base no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, também conhecido como a tese do século, o ICMS não faz mais parte da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive para as empresas em geral que não haviam entrado com ações relacionadas ao tema, com a possibilidade de solicitar restituições de valores de PIS e COFINS pagos a maior, de forma retroativa, a partir de 15 de março de 2017.
O tema discutido trazia como base das contribuições para o PIS e para a COFINS a incidência sobre a receita ou o faturamento das empresas, conforme art. 195, inciso I, alínea B da Constituição Federal. O STF definiu através do Recurso Extraordinário a Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS pelo fato do tributo não corresponder a receita da empresa, e sim valor transitório que é repassado ao estado arrecadador.
Avaliando os fundamentos quanto a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, explorados no Recurso Extraordinário, a famosa “tese do século”, apesar de não ter tratado em nenhum momento sobre a exclusão do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a semelhança da matéria deve ser analisada, visto que o valor é apurado com base nos parâmetros relacionados a apuração de ICMS, sendo posteriormente destinado ao respectivo Fundo, logo, da mesma forma, não pode ser tratado como faturamento ou receita da empresa.
Diante da similaridade do tema, entendemos que o contribuinte precisa avaliar o impacto que a exclusão do FCP traria para a empresa e assim avaliar a possibilidade de levar o tema ao judiciário, principalmente, porque não se tem respaldo legal para realizar a referida exclusão de forma administrativa.
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