Quando o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 574.706/PR, chamado de tese do século, e deu ganho de causa aos contribuintes, o país foi tomado por euforia. Não é para menos, pois houve o reconhecimento de uma cobrança inconstitucional que assombrou as empresas por muito tempo.
O conhecido Tema 69 reconheceu que não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS, pois não se enquadra no conceito de receita bruta/faturamento e, posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal.
Ou seja, uma justa vitória dos contribuintes.
Contudo, o Governo Federal não aceitou a derrota e decidiu contra-atacar com a Media Provisória (MP) 1.159, de 12 de janeiro de 2023 e, em apertada síntese, impediu que os contribuintes tomassem crédito sobre o valor do ICMS nas aquisições, ou seja, da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS deve ser excluído o valor do ICMS.
Aliás, esse posicionamento de direcionar a limitação de direito creditório por causa do julgamento do STF é expressamente referido na exposição de motivos da Medida Provisória em voga.
Mas a verdade é que não existe a conexão entre o fato do ICMS não compor base de cálculo para fins de tributação, com a sua simples exclusão da base de cálculo de créditos tributários. Na primeira situação há, devidamente reconhecido pela Corte Máxima, uma inconstitucionalidade analisada sob a perspectiva do que é receita bruta ou faturamento. O direito creditório tem origem absolutamente distinta, ou seja, nasce da não cumulatividade dos tributos prevista na Constituição Federal, mormente em seu artigo 195. Em singelas palavras: uma coisa não tem nada a ver com a outra!
Não se desconhece que o próprio STF já decidiu, no tema 756, que é possível a limitação da não cumulatividade do PIS e da COFINS, mas isso não guarda, salvo melhor juízo, relação direta com o caso, pois a MP não respeita a matriz constitucional da tributação, nem mesmo a razoabilidade, isonomia e, especialmente, desconsidera solenemente a proteção à confiança. Diz-se isso pelo fato narrado anteriormente, ou seja, por ser textual represália aos contribuintes que tiveram um justo êxito judicial. A mensagem que fica, caso essa medida prospere, é de medo de se buscar o próprio direito, pois o Estado agirá contra aqueles que ousarem desafiá-lo. E essa sensação não se coaduna com o que se pretende para um país sério e democrático.
No afã de aumentar a arrecadação e buscar distorcer a decisão judicial, a retirada do ICMS da base dos créditos de PIS e COFINS está prejudicando profundamente os contribuintes e mais, alguns serão absolutamente injustiçados, como é o caso do setor lácteo que só sofrerá com a limitação creditória, pois não exclui o ICMS na saída. Ou seja, uma situação que não agrega ao desenvolvimento do país.
Embora a MP n° 1.159/2023 não tenha sido convertida em lei diretamente, a previsão para retirada do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS foi inserida na Lei 14.592/2023, que foi sancionada e publicada em 30 de maio de 2023. A lei, inclusive, convalidou atos vigente durante o período da MP. Assim, lamentavelmente, não resta alternativa aos contribuintes que não o ingresso de demanda judicial para tentar resguardar o seu direito legal e constitucional.
No momento, o conselho mais prudente que se pode dar é cumprir o que diz a lei, pois, até que seja declarada ilegal ou inconstitucional (ou ambos), é um comando impositivo a ser cumprido. Porém, sem deixar de se buscar uma resposta do judiciário sobre o tema, momento em que, espera-se, haverá Justiça.
Texto por Márcio Maciel Pletz,
Sócio da Maciel Pletz Advogados,
em 31 de maio de 2023
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