- STJ CONFIRMA LEGALIDADE DA COBRANÇA DE PIS E COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS
Por maioria de votos, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial que questionava a legalidade do Decreto 8.426/15, que restabeleceu alíquotas do PIS/Cofins sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas.
A controvérsia girou em torno da legalidade do Decreto 8.426 em face da Lei 10.865/04, que autorizou o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo.
Com base na lei de 2004, o Decreto 5.164/04 reduziu a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa das referidas contribuições.
Decreto revogado
Em seguida, foi editado o Decreto 5.442/05 – que manteve a redução da alíquota a zero, incluindo as operações realizadas para fins de hedge. Esse decreto, no entanto, foi revogado pelo Decreto 8.426.
A nova norma restabeleceu para 0,65% e 4%, respectivamente, as alíquotas do PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, inclusive as decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.
No STJ, a legalidade do decreto foi questionada sob o fundamento de que o restabelecimento das alíquotas seria uma majoração de tributos, o que não pode ocorrer devido ao princípio da legalidade, que veda a exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça.
Voto vencido
O relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, acolheu o argumento. Para ele, o Poder Executivo, ao aumentar a alíquota do PIS/Cofins por meio de decreto, violou o princípio da legalidade tributária.
“A aceitação de redução de alíquota de tributo por ato administrativo não autoriza que esse mesmo instrumento (ato administrativo) possa ser utilizado para realizar movimento inverso, porque, em tal hipótese, se está onerando o patrimônio particular”, disse o relator.
Voto vencedor
A maioria, entretanto, acompanhou o voto divergente do ministro Gurgel de Faria, que, apesar de fazer ressalvas sobre a constitucionalidade da Lei 10.865, entendeu pela legalidade do Decreto 8.426.
Segundo Gurgel de Faria, o princípio da legalidade não foi observado na edição da Lei 10.865, uma vez que as exceções previstas no artigo 153, parágrafo 1º, da Constituição Federal, que faculta ao Poder Executivo alterar alíquotas de impostos, não contemplam as contribuições do PIS/Cofins.
“Não tendo sido observado o princípio da legalidade, a conclusão a que chegaríamos seria que a referida lei é inconstitucional, até porque, por tal princípio, previsto tanto na Constituição Federal quanto no Código Tributário Nacional, o administrador também está impedido de reduzir tributos”, explicou o ministro.
Caso peculiar
Em razão da peculiaridade do caso, Gurgel de Faria entendeu que declarar a lei inconstitucional acarretaria enorme prejuízo ao contribuinte, pois passariam a vigorar as alíquotas cheias previstas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03.
Além disso, o ministro observou que não se poderia extrapolar o que foi pedido no recurso especial, que se resumiu ao reconhecimento da impossibilidade de incidência das contribuições do PIS/Cofins sobre as receitas financeiras.
“Não se declarando a inconstitucionalidade da Lei 10.865, o que só poderia ocorrer através do rito previsto no artigo 97 da CF/88, o qual dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, partimos do pressuposto de que a lei é válida”, disse.
Limites da lei
Uma vez presumida a Lei 10.865 constitucional, o ministro entendeu, então, que o Decreto 8.426 não ultrapassou o que a lei estabeleceu ao autorizar o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas nos percentuais delimitados no próprio diploma legal.
“Outro raciocínio seria incongruente, pois o artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 10.865 autoriza o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas nos percentuais delimitados na própria lei. Ora, se considerarmos legal a permissão dada ao administrador para reduzir tributos, também devemos considerar legal o seu restabelecimento, pois não se pode compartimentar o próprio dispositivo legal para fins de manter a tributação com base em redução indevida”, concluiu.
Leia o acórdão.
Fonte: STJ
- PUBLICADO O ACÓRDÃO EM QUE O STF AFASTOU ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: RESTA AGUARDAR EVENTUAL MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
Verônica Cristina Moura Silva Mota
Caso o Plenário decida pela regra geral (efeitos ex tunc), a decisão garantiria a todos os contribuintes o direito de recuperar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Do contrário, excepcionalmente, esse direito poderá ser limitado, já que há a possibilidade de flexibilização ante o princípio da nulidade da lei inconstitucional.
No último dia 2 de outubro, foi publicado o acórdão do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, em que o Supremo decidiu por maioria de votos, pela exclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviço (ICMS) da base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Conforme comentamos em outra oportunidade, a grande expectativa dos contribuintes, frente à decisão positiva, gira em torno dos reflexos dos seus efeitos, que poderá ser modulado para incidir tanto para o passado como para o futuro.
Isso porque o RE em comento foi julgado com repercussão geral, instituto jurídico que visa atribuir efeito multiplicador aos casos análogos, razão pela qual é justamente o que se espera ao menos para os contribuintes que já tenham ingressado com ação sobre o tema no judiciário.
Caso o Plenário decida pela regra geral (efeitos ex tunc), a decisão garantiria a todos os contribuintes o direito de recuperar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Do contrário, excepcionalmente, esse direito poderá ser limitado, já que há a possibilidade de flexibilização ante o princípio da nulidade da lei inconstitucional.
Em suma, referida flexibilização admitira as seguintes exceções aos efeitos ex tunc (regra geral):
(i) ex tunc mitigado (que se situa entre a data do nascimento da lei — exclusive — e a data da decisão judicial), mas que que garantiria a repetição do indébito tributário apenas a quem tinha ação judicial
(ii) ex nunc (que se situa precisamente no dia da decisão judicial, valendo somente pra frente) não permitindo a recuperação do passado e, por fim,
(iii) pro futuro (fixa um marco temporal, posterior à decisão, até o qual a lei seria aplicada), hipótese em que seria mantida a cobrança até referido marco.
A Fazenda Nacional já sinalizou pela intensão de que a decisão no RE 574706 produza efeitos apenas a partir de 1º de janeiro de 2018, sempre ao fundamento do risco do “rombo” que poderá ser causado nas contas públicas e do contexto político-econômico do país, o que poderá levar os ministros do Supremo a ignorar a melhor técnica jurídica (regra geral).
Por outro lado, conforme mencionado no início, a grande expectativa é de que os Ministros não admitam a modulação pro futuro, em razão de celeumas a institutos como a repetição de indébito e a prescrição, além de que tal postura violaria o direito adquirido dos contribuintes que ajuizaram ações antes do julgamento, em claro tratamento anti-isonômico, por tratar da mesma forma os contribuintes que buscaram seus direitos no Judiciário e os que ficaram inertes.
No que se refere às circunstâncias práticas para os processos já ajuizados e então suspensos em função do RE 574706E nos termos do art. 1.040 do CPC, uma vez publicado o acórdão paradigma:
(i) O presidente ou vice-presidente do tribunal local negará seguimento ao recurso especial ou extraordinário, se a decisão recorrida coincidir com a tese firmada;
(ii) No caso contrário, caberá ao órgão que proferiu a decisão recorrida reexaminá-la; havendo juízo de retratação, reexaminam-se, se for o caso, as demais questões ainda não decididas;
(iii) Se mantida a decisão divergente, o recurso anteriormente interposto será remetido ao tribunal superior.
Caso recurso versar também sobre questões diversas da que foi objeto da afetação, será remetido ao tribunal superior e os processos pendentes de julgamento retomam o seu curso.
Retomando-se o andamento do RE 574706, já se encerrou o prazo para o contribuinte recorrer da decisão por meio de Embargos de Declaração, caso verifique omissão, obscuridade ou contradição. Já a Fazenda Nacional, terá mais cinco dias para, apresentando o mesmo recurso (já que a maioria dos ministros do Supremo admite tal circunstância), pedir a modulação dos efeitos. Do andamento do processo, ainda não é possível aferir se há recurso pelas partes.
Vale relembrar que o STJ já começou a aplicar (REsps 1.536.341 / 1.536.378 / 1.547.701 / 1.570.532) o entendimento do STF, antes mesmo da modulação dos efeitos, readequando o posicionamento em sentido contrário, fixado anteriormente no REsp 1.144.469.
*Verônica Cristina Moura Silva Mota é advogada com atuação em Direito Tributário no Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados.
DORLY DICKEL – Responsável Técnico
Contador CRC/RS 031335/O-7
DSM CONSULTORES ASSOCIADOS S/S
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