BOLETIM INFORMATIVO Nº 14/2017 – ANO XIV
(19 de maio de 2017)
- EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Da Decisão do STF
Recentemente, no dia 15 de março de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu, por maioria dos votos, que o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), ou, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional.
A discussão quanto a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS se origina do fato destes tributos, tanto no regime cumulativo quanto no regime não cumulativo, incidirem sobre a receita ou sobre o faturamento das pessoas jurídicas.
Na decisão emanada pelo STF, predominou o entendimento de que só pode ser considerado como receita o ingresso de recursos que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.
O julgamento em tela teve repercussão geral reconhecida, de modo que, todos os processos sobre este tema, pendentes de julgamento em instâncias inferiores, para os quais se aguardava a definição da matéria no âmbito do STF, deverão aplicar o mesmo entendimento.
Da Modulação dos Efeitos
A União, através da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, tem manifestado que ingressará com Recursos de Embargos de Declaração quando da publicação do Acórdão, a fim de solicitar que seu pedido de modulação de efeitos seja apreciado.
A modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pode ser aceita, por maioria de dois terços dos membros do STF, para restringir os efeitos ou decidir que a declaração só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, nos casos em que os efeitos retroativos podem produzir grande insegurança jurídica ou excepcional interesse social.
Dos Impactos na Arrecadação e seus Desdobramentos
Tem-se divulgado que, caso o STF não aceite o pedido de modulação, de acordo com o anexo de riscos fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias, o custo para o Tesouro poderia chegar a R$ 250 bilhões.
Por outro lado, caso a modulação de efeitos seja acatada, projeta-se uma redução da arrecadação anual em torno de 20 bilhões.
A projeção de tais impactos na arrecadação tem sido utilizada para justificar e fortalecer a retomada do projeto de unificação, ou conforme está sendo divulgado pelo governo, projeto para simplificação das contribuições para o PIS e para a COFINS, no qual se pretende “corrigir” as supostas perdas com aumento das alíquotas, ou da alíquota do novo tributo a ser instituído. Da mesma forma que ocorreu em 2015 com a elevação das alíquotas de PIS e COFINS sobre importações, para igualmente corrigir a exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições.
O histórico brasileiro de calibragem de alíquotas para correção de defasagens econômicas, na grande maioria das vezes, para não dizer sempre, refletiu em aumento da arrecadação, fator que remete ao entendimento de que este aumento de alíquotas das contribuições poderá ter efeito contrário do pretendido pela ação impetrada. Visava-se uma redução da carga tributária e o reflexo poderá ser um aumento da mesma.
Ainda há de se ressaltar que a mesma tese que embasou a decisão pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, abre precedente para discutir a inclusão de outros tributos na base de cálculo das contribuições, como é o caso do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), e das próprias contribuições para o PIS e para a COFINS.
Dos Reflexos para os Contribuintes
Voltando a análise dos impactos da decisão proferida, destaca-se que a entrada em vigor da decisão ainda depende da apreciação dos recursos que serão apresentados pela PGFN, principalmente em relação a modulação ou não dos efeitos da decisão.
A própria Receita Federal já se manifestou, através da Solução de Consulta nº 6.012/2017, que, em razão da ausência do mérito definitivo vinculante e pela falta de previsão legal que os contribuintes devem manter o ICMS na base de cálculo das contribuições.
O julgamento dos recursos poderá ter desdobramentos, neste momento, imprevisíveis, pois a possibilidade do STF modular os efeitos, ou, em outros termos, a possibilidade de definir a partir de qual momento a inconstitucionalidade será reconhecida de fato, poderá restringir ou não a possibilidade dos contribuintes ingressarem com novas ações para recuperar os valores pagos a maior nos últimos 5 anos.
O que Fazer no Momento?
Diante do cenário incerto sobre o próximo posicionamento do STF, especialistas recomendam que o melhor a fazer, para aqueles que ainda não estão discutindo a questão judicialmente, é ingressar com ação judicial pedindo a restituição dos últimos 60 meses, uma vez que, isto poderá não ser mais possível após o julgamento da modulação dos efeitos.
Em termos práticos, para mensurar os valores de PIS e COFINS a serem recuperados faz-se necessário identificar as receitas de produtos tributados tanto pelo ICMS quanto pelo PIS e pela COFINS, pois por óbvio, não há PIS e COFINS a ser recuperado quando os produtos comercializados são tributados à alíquota zero. Da mesma forma, não há PIS e COFINS a ser recuperado sobre o valor do ICMS presente na base de cálculo das contribuições, quando as mercadorias estão beneficiadas pela isenção do ICMS.
Nos demais casos, quando ocorre a incidência tanto de ICMS quanto de PIS e COFINS sobre as receitas de vendas, se torna pertinente mensurar os valores apurados a maior nos últimos 5 anos e avaliar a possibilidade de ingressar com ação judicial para recuperar os mesmos, assim como, deixar de recolher o PIS e a COFINS sobre a parcela do ICMS embutida no preço das mercadorias.
Efeito sobre a Apuração de Créditos de PIS e COFINS.
No atual formato de apuração de PIS e COFINS, no regime não cumulativo, o direito a adjudicação de créditos não nasce do valor pago pelo fornecedor na etapa anterior, como ocorre com a apuração do ICMS, no qual o crédito está condicionado ao destaque na nota fiscal. Em relação ao PIS e COFINS, o direito ao crédito se origina dentro do próprio adquirente, independentemente do valor efetivamente pago pelo remetente/fornecedor.
O exemplo clássico desta sistemática de apuração está relacionada às compras de empresas enquadradas no SIMPLES Nacional ou empresas sujeitas ao regime cumulativo, onde o valor recolhido pelo fornecedor ocorre pela aplicação de alíquotas menores ou simplificadas, e, a geração de créditos no adquirente ocorre pela aplicação das alíquotas básicas do regime não cumulativo, 1,65% e 7,6%, respectivamente.
Ou seja, o fato do crédito nascer dentro do próprio adquirente, independentemente do valor efetivamente pago pelo fornecedor, já é aceito e reconhecido pela Fazenda Nacional. Assim, o fato do fornecedor possuir ou não ação judicial em andamento, pagar mais ou menos PIS e COFINS, não altera o cálculo ou o direito ao crédito do adquirente.
A sistemática de apuração de créditos de PIS e COFINS, segundo publicações relacionadas ao projeto de reforma ou simplificação das referidas contribuições, também deverá ser revisto, de modo a tornar a sistemática de apuração similar a que ocorre com o ICMS, ou seja, dependerá do valor dos tributos destacados nos documentos fiscais que o originaram, fator que, igualmente, irá corrigir as distorções atualmente existentes entre valores apurados no fornecedor e valores creditados do adquirente.
Esta metodologia de apuração, caso implementada, se torna prejudicial àqueles contribuintes que, no atual contexto, acumulam créditos, passíveis de ressarcimento, por comercializarem produtos não tributados pelo PIS e pela COFINS, posto que, por um lado, não se beneficiam da retirada do ICMS da base de cálculo das contribuições e, de outro, tem a apuração de créditos reduzida pela exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS dos fornecedores.
Artigo escrito por: Luciane Cristina Lagemann
DORLY DICKEL – Responsável Técnico
Contador CRC/RS 031335/O-7
DSM CONSULTORES ASSOCIADOS S/S
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